Primeo Fund诉HSBC：大法院裁定麦道夫馈电线基金是“自己不幸的作者”

作者：安德鲁•普林格（Andrew Pullinger）（图），合伙人Shaun Tracey合伙人，坎贝尔资深合伙人Hamid Khanbhai –开曼群岛高等法院于2017年8月23日在Primeo基金（正式清算中）作出的具有里程碑意义的判决（ Primeo诉百慕大银行（Cayman）Ltd（BBCL）和HSBC Securities Services（Luxembourg）SA（HSSL），[1] Justice Jones QC先生驳回了Madoff支票基金Primeo提出的针对其保管人和管理人的索赔损失约20亿美元。

经过十二周的审判，法官发现Primeo“在很大程度上是其不幸的作者”。即使发现被告因被告自身的作为或不作为而对Primo负有法律责任，并且在保管人的情况下，由于BLMIS蓄意拖欠其作为副保管人的责任，Primo也未能成立这些作为或不作为与据称遭受的损失之间的因果关系。Primeo的索赔也由于其他原因而失败，包括限制，并且因为它违反了禁止反射性损失的规则。尽管驳回了索赔，该案仍说明了向业务模式异常的基金提供服务的风险，并就其义务范围向基金服务提供者，特别是保管人和管理者提供了指导。

背景

开曼群岛投资基金Primeo由奥地利银行成立和管理。从1993年到2008年12月，Primeo向Bernard L Madoff投资证券有限责任公司（“ BLMIS”）投资，Bernard Madoff通过该公司实施了他臭名昭著的庞氏骗局。

BLMIS的股票收益率的“圣杯”具有债券般的波动性，附带条件：麦道夫坚持要求BLMIS履行其投资经理，经纪人和事实上的托管人三重职能。许多机构投资者愿意接受这种集中的责任感（以及由此带来的风险），以换取麦道夫数十年来显然能够持续产生的出色回报。

2003年，Primeo通过另外两个Madoff支线基金开始间接投资BLMIS的部分资金：Alpha Prime基金有限公司（“ Alpha”）和Herald基金SPC（“ Herald”）。在2007年5月1日进行实物转移后，Prime在BLMIS的所有投资都是通过Primeo在Herald和Alpha的股权间接进行的。

Primeo分别将BBCL和HSSL分别指定为其管理人和托管人（统称为“被告”），当时这两个实体均是百慕大银行集团公司的一部分，该银行随后于2004年被汇丰银行收购。

麦道夫被捕后，Primo进入清算程序，但直到2013年，Primo的清算人才起诉被告，称其因欺诈而蒙受Primo的损失。

索赔和抗辩

关于保管人，Primeo指称HSSL违反了其关于任命BLMIS作为其副保管人并对其进行监督的合同义务。对于管理人，Primeo指控BBCL违反了其维护Primeo账簿和记录以及在每个月底确定每股净资产值（“ NAV”）的义务。琼斯QC法官（Justice Jones QC）在其判决中指出，“行政要求的核心是对独立基金管理人角色的争议”。Primeo声称，如果被告遵守其义务，Primo会在欺诈被发现之前将其在BLMIS的投资撤回并重新投资到其他地方。

被告否认他们违反了对Primeo的合同义务。被告进一步争辩说，Primo非常清楚与BLMIS相关的风险，并且无论如何都将继续向BLMIS投资。被告认为，无论如何，Primoo都不是损失的适当索偿人，因为Primeo的损失仅反映了Herald和Alpha所遭受的损失，在Madoff被捕时，Primo是其中的股东。被告还辩称，Primeo的索赔受到时限限制，因为它试图弥补因诉讼因由而产生的损失，该诉讼因因是在2007年2月20日之前（即Primeo向被告签发令状之前的六年）。如果Primeo成功地提出了索赔要求，被告辩称必须大幅减少以反映Primeo的共同过失。

决断

在听取了25位以上的事实和专家证人的证词后，包括三位Primeo的前任董事以及托管和基金管理领域的许多专家，法官Jones QC完全驳回了Primeo的主张，理由如下：

•因果关系：Primeo无法证明被告的任何违反职责已造成损失。换句话说，即使被告人像Primeo声称的那样行事，法院也没有说服Primeo的董事决定撤回在BLMIS的投资，并不再继续在BLMIS进行投资。尽管还发现保管人对BLMIS的任何次要保管人故意违约行为负有严格责任，但没有任何损失可以使被告承担严格责任。Primeo的损失并非来自BLMIS qua子托管人的任何故意违约。在2007年5月1日进行实物转移后，BLMIS不再是Primeo的副托管人。 Primeo仅持有Herald和Alpha的股份，并且由托管人HSSL保管。

•反射损失：禁止反射性损失的规则阻止了Primeo所谓的任何损失的追回，因为Primeo试图通过减少其在Herald和Alpha股权价值而遭受的损失来追回。根据法律，先驱和阿尔法是对这些损失的适当索偿人，先驱和阿尔法获得的任何追偿将作为股东流向Primo。在得出这一结论时，法院认为，评估Herald和Alpha针对HSSL的主张的优劣的适当标准是，此类主张具有“真正的成功前景”（而不是“可能成功”）。如Primeo所争）。

•局限性：根据《时效法》，在2007年2月23日之前产生诉讼的原因是有时间限制的。这几乎涵盖了因Primeo直接向BLMIS投资而不是通过Alpha和Herald间接投资而发生的违规行为引起的所有索赔。

无论如何，法官裁定，由于Primeo的过失疏忽，他将对管理人判给的任何损害赔偿减少75％。

尽管Primeo的主张在多个方面均未能通过，但法官对行政管理人和保管人的角色和职责的发现和观察将对开曼群岛及其他国家的基金业产生重大影响。

保管人：违反职责

法官发现，在1993年至2002年期间，保管人不负责Primeo向BLMIS进行的投资。相反，BLMIS是Primeo存放在BLMIS进行投资的资产的法律和事实上的托管人。

但是，托管人在2002年8月与BLMIS签订了“子托管协议”（“ 2002年子托管协议”），该协议受卢森堡法律管辖。激烈地争论了2002年《次级托管协议》的有效性，目的，范围和效力。

法官认为，2002年的“子托管协议”有效地任命了BLMIS作为Primeo在BLMIS所持资产的子托管人，因为这相当于HSSL，BLMIS和Primeo之间的“隐含三方协议”。 。

据法官说，此后，从2002年8月起，保管人负有合同责任，要在任命任何次级保管人时运用适当的技巧和谨慎，以评估该次级保管人的持续适用性，并确保最有效的保管人。有关次级托管人的保障措施已经到位，以确保保护Primeo的资产。法官认为监护人违反了这些职责。

关键问题是，是否有一位称职的全球保管人是否会在没有要求（或至少建议）BLMIS的情况下任命BLMIS，然后继续进行该任命：

1.在纽约的中央证券存管处（存托信托公司（DTC））建立一个单独的证券帐户，以获取Primeo的利益，而不是接受Primemis的证券（据称，因为实际上根本不存在）将存放在BLMIS的单一综合客户帐户中在DTC和/或使用称为机构交付系统（“ ID系统”）的DTC报告系统；和

2.在纽约银行（“ BNY”）建立一个单独的帐户，以存放BLMIS声称为Primeo持有的国库券（实际上也从未存在）。

在每种情况下，Primeo都争辩说，有一位相当称职的保管人会要求或推荐那些选择，如果他们这样做，Primeo的董事便会要求BLMIS为Primeo设立这样的单独账户，并且如果BLMIS拒绝这样做。这样做Primeo会从BLMIS中撤出资金并停止进行进一步的投资。法官接受了一个有足够能力的保管人会提出这样的建议，尽管他（如上所述）拒绝了Primeo的因果关系论点。

DTC或ID系统的单独帐户

据称，BLMIS对其所有投资客户进行了大规模的大宗交易，然后针对每个客户的大宗交易分别进行了代理交易（即，据称资产由BLMIS在其账簿和记录中而不是在DTC中进行了隔离） ）。以BLMIS的名义在DTC上建立一个单独的帐户，但指定给Primeo或所有托管人的客户，这意味着BLMIS（作为经纪人）和Primeo（由BLMIS作为投资经理代理）之间进行的代理交易将具有将其结算到单独的DTC帐户中，结果DTC将针对该交易发出结算通知，保管人可能需要直接通过SWIFT消息或通过ID系统发送保管人。

或者，如果没有单独的DTC帐户，ID系统将允许托管人直接从DTC获取交易确认和结算通知。法官发现，只要BLMIS确定将大宗交易的一部分分配给Primeo，保管人就可以设置为直接从DTC作为“利害关系方”接收通知。

他认为，无论哪种情况，都将对实际交易进行独立确认并结算到BLMIS的账户中，并且有可能将BLMIS收到的确认和声明与DTC收到的确认和声明进行核对。

BNY的独立帐户

BLMIS的所谓战略涉及在大部分时间里投资美国国库券，包括在月底进行投资，以保护BLMIS所谓交易策略的机密性，并确定美国股票的交易时机。国库券据称是在BLMIS在BNY的综合帐户中持有的。法官发现BLMIS可以以自己的名字为Primeo和托管人的其他客户分别建立一个帐户。然后，BLMIS可能会指示BNY直接向托管人发布月度报表，并直接向Primeo的审计师安永（Ernst＆Young）确认年末余额。法官发现这样做没有任何监管或实际障碍，也不会干扰BLMIS的“三重职能”商业模式-也不一定防止Madoff欺骗托管人的客户。但是，这将允许保管人在每个月末确认国库券的必要价值，从而使麦道夫更难以永久保留他的庞氏骗局。

发现

保管人认为，除其他外，这些可能是可能的选择，但它们不构成正常的商业惯例，因此，没有可能要求具备合理能力的保管人，并且未提出此类建议并不构成疏忽。 。

法官发现，尽管不是（现在仍然不是）托管人通过在DTC和BNY为对冲基金客户建立单独账户来分离资产的资产的商业惯例，但在特殊情况下，是由BLMIS的业务模式引起的，一个有足够能力的保管人就会这样做。BLMIS扮演经纪人，交易商和事实上的托管人的角色引入了操作风险，而通常的商业上可接受的程序并未解决这些操作风险。法官发现“已知正常程序无效时，不采用现有的替代方法是疏忽大意的”。

法官除了对自己的作为和不作为承担责任外，还发现，根据《托管人协议》，托管人应对BLMIS任意故意违约而负有责任。但是从2007年5月起，BLMIS不再是Primeo的子托管人。Primeo仅持有Herald和Alpha的股份，并由托管人持有。因此，BLMIS二级保管人的任何故意违约均不会造成损失-因此，保管人不应当被追究严格责任。

管理员：违反职责

法官认为，管理员的职责并未扩展到管理和咨询职能的执行。相反，核心职责是通过独立专业判断来产生账目和确定资产净值。法官认为“不期望管理人员执行审计程序，但他们担心要使自己确信所发布的资产净值是准确的。”资产的存在通过对帐过程和资产定价（参考彭博社提供的独立定价服务）进行验证。

法官对BLMIS报告的定价感到满意时，并未对管理者提出任何批评，因为这些价格与公开来源相匹配。

尽管专家证人之间达成一致意见，即管理人员通常会假设从第三方收到的信息是可靠的，但是关键问题涉及管理人员是否以及是否必须验证举报资产的存在。

被告的专家提供的证据表明，管理员通常依靠单一来源的报告，特别是在1993年至2008年期间。管理员将“约束”保管人的陈述，在这种情况下，实际的保管人是经纪人BLMIS。因此，在计算Primeo的NAV时，管理员不应该依赖BLMIS的月度报表。

但是，法官拒绝了该证据。他接受大型国际银行和金融服务集团内部的情况，推广他们自己的“内部”品牌投资基金产品，但是在这种情况下，包括管理员在内的所有各种服务提供商都有可能成为同一组中的独立实体。内部基金本来可以这样销售，但是对于BLMIS，它是执行所有功能的同一实体。

法官发现，与具有BLMIS特征的对冲基金有关的单一来源报告在对冲基金行业中是独一无二的。他发现“ BLMIS模型固有的相对较高的欺诈或错误风险一定对所有有关方面而言都是显而易见的”。法官发现，从1993年到2005年，使用单一来源的报告是疏忽大意的，而不是严重疏忽大意的（将管理者承担责任的合同标准），因为在此期间，Primo的审计师一直满足于依靠清洁的态度（但BLMIS审核员提供的欺诈性审核报告），作为Primeo资产存在的证据。

法官发现，从2005年起，这一因素不再对管理员提供帮助，因为Primeo的审计师开始依赖保管人提供的保管确认书（该确认书附在BLMIS的帐户对帐单上）。

法官发现，在这种情况下，管理员仅依靠BLMIS提供的信息并不能说明使用单一来源报告的风险。因此，发现管理员自2005年5月2日起准备Primeo的NAV违反了合同，构成重大疏忽。

间接投资

到2007年5月，Primeo只是BLMIS的间接投资者，因为它的唯一资产是Herald和Alpha的股份。被告辩称，这意味着管理人没有责任“浏览”已发布的《先驱报》和《阿尔法》的资产净值，但有权依靠那些资产净值，除非存在任何明显的错误（没有）以计算Primeo的资产净值。

法官确认，管理人员通常没有义务“浏览”主基金发布的资产净值。但是，HSSL还为Herald和Alpha提供了保管和管理服务。法官推断，2007年5月之后针对先驱号和阿尔法号进行的资产净值计算存在缺陷，原因与此前的Primeo相同。因此，法官发现，在生产Primeo的NAV时，管理员对Herald和Alpha发布的NAV的依赖也构成了严重的过失。

但是，法官还裁定，如果Primeo向管理人提出索赔，由于Primeo的过失，他将把赔偿金减少75％：Primeo很大程度上是其自身不幸的作者，因为其董事和投资顾问都清楚BLMIS结构固有的风险。

结论

该判断解决了一系列问题，这些问题对于基金总监和服务提供商而言非常重要。对于行业专业人士而言，重点是由异常或高风险的投资结构所构成的为服务提供商提供资金的严重风险。该判决还确定，即使客户充分理解了异常风险，基金服务提供商也有义务向其客户推荐应对异常风险的行动方案，而未这样做可能等于违反合约。

[1]坎贝尔代表成功的被告。这些诉讼中提出的事实和法律问题很复杂，超出了本简短咨询说明的范围。