如何处理抵押与租赁并存于同一不动产的问题纠纷「不动产抵押权与租赁权的冲突解决」

一、引言

在社会实践中，同一不动产上同时设立抵押权与租赁权的情形极为常见，与民众生活息息相关。抵押权系担保物权,所追求的是物的交换价值；而租赁权系债权，所追求的是物的使用价值，二者在同一标的物上同时设立并不冲突。

同一不动产上抵押与租赁并存由来已久，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称“《拍卖变卖规定》”）、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议规定》”）、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《城镇房屋租赁合同解释》”）等一系列司法解释修正并正式施行，与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第405条共同构成新的法律制度体系。

二、法律法规

《民法典》第405条：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”

《担保制度解释》第54条：“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”

《拍卖变卖规定》28条：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”

《执行异议复议规定》第26条：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；……”第31条：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”

《城镇房屋租赁合同解释》第14条：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”

三、抵押权与租赁权并存情形下的处理规则

以抵押权设立时间为节点，分为“先抵后租”和“先租后抵”两种情形，对于租赁法律关系的认定明确两种标准，其一为“已经出租”，实践中主要体现为订立租赁合同；其二为“已转移占有”，实践中体现为承租人已合法占有租赁物。

1、“先抵后租”情形下的处理规则

在“先抵后租”情形下，因抵押权设立在先，租赁关系原则上受抵押权影响，若在承租期内，租赁物因抵押权人实现抵押权而发生物权变动的，承租人无法继续履行原租赁合同。

但对于动产抵押物，若抵押权设立但未进行抵押登记的，抵押权无法对抗善意承租人，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响。

2、“先租后抵”情形下的处理规则

在“先租后抵”情形下，原则上，原租赁关系不受该抵押权影响。租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内，因实现抵押权而发生所有权变动的，承租人得以继续履行原租赁合同，拒绝向新物权人移交租赁物。

四、司法实践中的常见问题

根据《执行异议复议规定》第31条规定，不动产执行异议和复议案件中，承租人是否有权在租赁期间内阻止向受让人移交执行标的物，是以租赁法律关系是否成立于查封之前作为判断标准。由此引发如下实践问题：若不动产抵押登记后，承租人与抵押人签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，后人民法院根据抵押权人申请查封该不动产，法院能否将租赁权除权后对抵押财产进行拍卖？承租人是否有权在租赁期间内阻止向受让人移交执行标的物？

首先，根据《拍卖变卖规定》第28条规定，对于抵押权设立在先的情形，若租赁权继续存在影响抵押权实现，人民法院有权将租赁权除权后拍卖。

其次，根据《民法典》规定，“先抵后租”情形下，租赁关系不具有对抗抵押权的法定依据。且不动产抵押权系登记权利，具有公示效力，承租人在租赁前已应当知道租赁物设有抵押权之情形，若仅以“人民法院查封”时间节点为限，令抵押财产处分后移交受限，从而影响抵押权人合法权益的实现，对抵押权人显失公平。因此，该情形下，承租人不应享有阻却移交执行标的之权利。《城镇房屋租赁司法解释》中也明确对于城镇房屋而言，房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院不予支持。

五、结语

针对上述问题，关于抵押权人如何进行风险防控，首先，抵押权人应当于抵押权设立前，应对抵押财产进行充分尽调，核查抵押财产处分权及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的财产使用状况；其次，应在抵押合同中要求抵押人对抵押财产权属、处分及使用状况进行承诺，并明确约定抵押人承诺与事实不符时的救济措施；最后，应当于抵押权设立后及时办理抵押登记。

关于承租人如何进行风险防控，首先，承租人应事先核查租赁财产的抵押登记状况；其次，租赁时，承租人签订《抵押合同》及转移占有前应先行核查租赁财产的查封状况；最后，承租人应与出租人签署书面《租赁合同》，并转移占有，且合理设定付款前置条件及出租人违约责任。

综上，为最大限度保护自身合法权益，各抵押法律关系、租赁法律关系主体需在现有法律框架下，做好应对之策。

参考法律法规：

《中华人民共和国民法典》第405条；

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保制度的解释》第54条；

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条；

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26、31条；

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条。