原油宝究竟是什么「原油宝有什么作用」

（文前说明：本文不代表任何本人供职机构、曾供职机构的意见）

原油宝事件持续发酵，很多文章讨论有声有色，也不乏一些有专业分析的文章，受益匪浅。但是有一些文章对于原油宝业务的性质和法律关系的分析是不到位的。特别是有文章认为银行账户原油业务是一种理财业务，这是非常不专业的。

在很多协议文本、事实证据都还不充分的情况下，只能自己做一些研究，特别是法律责任、合规性等方面的认定，还需要等待司法机关和监管部门的核查。所以本文只想讨论一个问题，原油宝到底是什么——业务性质究竟是什么。

花了半天的时间在银保监会网站对这一业务的法规规章进行梳理，我的结论是原油宝的业务实质是对客衍生产品交易服务。而银行对客衍生品业务的依据是主要来自于银监会在2004年制定的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，而这一规章与国务院制定的《期货交易管理条例》中所规定的“禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易”有所不适。

我也回想到之前有过一个报道，2006年中国工商银行股份有限公司济南泺源支行诉宋某个人记账式黄金买卖合同纠纷，在一些报道中甚至也提到了审判法官说：“难就难在全国没有任何法律，银监会也没有对这项业务制定任何交易规则。”这也一定程度上反应了这一法律依据的问题。

（引自http://finance.china.com.cn/moneychina/money/bank/yhyw/20120629/409485.shtml）

如果一旦涉及纠纷，更多的民事责任归属，就要涉及现今的《民法总则》、《合同法》，而现今新发布的《九民纪要》中“金融消费者权益保护纠纷案件的审理”一章，特别是“在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是'卖者尽责'的主要内容，也是'买者自负'的前提和基础。”这一精髓，很可能会成为原油宝事件中投资者手中的金盾。

这一事件不论从行政角度，还是司法角度，都将成为金融领域的一个重要事件。作为金融机构，特别是对衍生产品的风险合规把控需要提高到更高的水平，而作为投资者，一定要谨慎投资，特别是对于签署的协议条款，一定要自己读懂，读不懂的，还是三思而后签。

以下仅就业务性质进行法规规章的梳理，不做具体的法律分析，有兴趣的可以继续往下看。

一、原油宝的官方介绍

按照中国银行网站公布的介绍，原油宝，即：个人账户原油业务。

“原油宝是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品，按照报价参考对象不同，包括美国原油产品和英国原油产品。其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”，英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”，并均以美元（USD）和人民币（CNY）计价。中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户，签订协议，并存入足额保证金后，实现做多与做空双向选择的原油交易工具。原油宝产品为不具备杠杆效应的交易类产品，按期次发布合约，合约采取“交易品种 交易货币 年份两位数字 月份两位数字”组合方式命名。”

（引自：https://www.boc.cn/pbservice/pb3/201712/t20171218_10998217.html）

虽然按照介绍第一段来说是原油业务，但按照第二段中提到的对应基准，是“WTI原油期货合约”和“布伦特原油期货合约”，那么该业务就是类期货业务，也是一种衍生品业务。而纸黄金、原油等大宗商品现货交易，在银监会（银保监会）以往的部门规章体系内，尚未找到明确的规章依据。

暂时未能在银保监会网站上查到中国银行的衍生产品业务资格，但是也从金融同业处证实到，业务资格的批复是有的。

二、银行的对客衍生产品交易服务

中国银监会在2004年发布了《银行业金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，按照该办法第二条：“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的结构化金融工具。”

而按照第四条：本办法所称金融机构衍生产品交易业务可分为两大类：　

（一）金融机构为规避自有资产、负债的风险或为获利进行衍生产品交易。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的最终用户。　

（二）金融机构向客户（包括金融机构）提供衍生产品交易服务。金融机构从事此类业务时被视为衍生产品的交易商，其中能够对其他交易商和客户提供衍生产品报价和交易服务的交易商被视为衍生产品的造市商。　

因此结论可以显而易见，原油宝业务就是属于衍生产品交易服务。

除此之外，2001年中国银监会发布的《商业银行中间业务暂行规定》（2008年已经废止）中将衍生交易业务定义为了中间业务。

其第七条规定：适用审批制的中间业务品种包括：

（一）票据承兑；

（二）开出信用证；

（三）担保类业务，包括备用信用证业务；

（四）贷款承诺；

（五）金融衍生业务；……

而衍生产品交易业务的上位法依据，理论上看应该在1995年颁布（2003年第一次修订）《中华人民共和国商业银行法》查找。按照该法第三条的规定：

“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：

（一）吸收公众存款；（二）发放短期、中期和长期贷款；（三）办理国内外结算；（四）办理票据承兑与贴现；（五）发行金融债券；（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；（七）买卖政府债券、金融债券；（八）从事同业拆借；（九）买卖、代理买卖外汇；（十）从事银行卡业务；（十一）提供信用证服务及担保；（十二）代理收付款项及代理保险业务；（十三）提供保管箱服务；（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。

经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。

商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”

因此在这部法律里，是确实找不到明确的衍生产品业务、中间业务之类的概念，如果一定要往业务依据成立的方向靠的话，那只有往第十四项的兜底条款解释，但这种操作较为少见。

三、银行衍生产品业务资格的行政审批流程

申请银行衍生产品交易业务，是需要根据2005年发布的《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》第五章第三节《开办衍生产品交易业务》办理：“国有商业银行和股份制商业银行申请开办衍生产品交易业务，由银监会受理、审查并决定。银监会自受理之日起3个月内作出批准或不批准的书面决定。”

另外《中华人民共和国商业银行法》第24条：商业银行有下列变更事项之一的，应当经国务院银行业监督管理机构批准：（一）变更名称；（二）变更注册资本；（三）变更总行或者分支机构所在地；（四）调整业务范围；（五）变更持有资本总额或者股份总额百分之五以上的股东；（六）修改章程；（七）国务院银行业监督管理机构规定的其他变更事项。

2004年6月《中国银行业监督管理委员会关于银监会行政许可项目有关事项的通知》内提到：“经国务院行政审批制度改革工作领导小组审核确定，银监会共有59项行政许可项目，取消8项行政许可项目，保留51项行政许可项目。”这里明确了国有商业银行、股份制商业银行及其分支机构法定变更事项的审批，包括了业务范围的调整审批。

在审批流程的法律规章制度上看，链条是完整的。

四、银行对客衍生产品交易服务与《期货交易管理条例》的不适

2007年，国务院颁布了《期货交易管理条例》，第三条明确：期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。

《期货交易管理条例》作为行政法规，虽然诞生在银监会有关衍生产品业务有关规章之后，但按照《立法法》第88条规定：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

所以对客衍生业务，特别是对客期货业务的法律依据上，只有银行的规章作为保障，而没有上位法规甚至法律的保障，是略显单薄的。

这里又不得不提到多年来一直写在立法规划的《期货法》，还是希望能够早点推出吧。